Regla General:
Si la propiedad fue adquirida durante la vigencia de la sociedad conyugal en forma no gratuita por uno de los cónyuges, corresponde vender o hipotecar al marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal. El marido administra también los bienes propios de su mujer, sean éstos adquiridos en forma gratuita o no, por lo tanto, es él quien debe vender o hipotecar los bienes de su mujer (1).
Sin perjuicio de lo anterior, para evitar abusos del marido, la ley ha establecido una formalidad especial, pues la venta o hipoteca de los bienes raíces que realice el marido, debe ser autorizada por la mujer, en forma específica, por escritura pública, o bien, interviniendo directa y expresamente en el contrato respectivo(2).
Es una práctica comúnmente aceptada, aunque errada, que respecto de los bienes sociales inscritos a nombre de la mujer o de propiedad de ésta, pero que administra el marido, sea la misma mujer quien proceda a vender o hipotecar, siempre y cuando el marido la autorice interviniendo expresa y directamente en el acto de que se trata. En el caso de que no exista autorización de la mujer, o del marido según la práctica descrita, no es posible proceder a la venta o hipoteca, salvo que el juez autorice en caso de negativa injustificada o imposibilidad física de obtener la autorización (3).
Si la venta o hipoteca que se pretende realizar es posterior a la disolución de la sociedad conyugal, por cualquier causa, recomendamos asesorarse por un abogado, a fin de evitar que esta venta o hipoteca pueda ser impugnada por otras personas, sin importar si la propiedad pertenece o no al patrimonio reservado de la mujer.
Excepción a la Regla General:
El Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal: La mujer puede proceder a la venta o hipoteca de un inmueble adquirido por ella a título oneroso (o en forma no gratuita), en virtud de un oficio, profesión u empleo que ejerza o haya ejercido (durante la vigencia de la sociedad conyugal) en forma separada de su marido, aún sin la autorización de éste (4).
Definir si un bien determinado pertenece o no al patrimonio reservado, para que la mujer pueda venderlo sin la autorización de su marido, es en definitiva un asunto de prueba, que debe ser evaluado, caso a caso, por el abogado redactor de la escritura, a fin de asegurar al comprador de una vivienda o al banco acreedor, que la vivienda o la garantía hipotecaria no están sujetas a reclamaciones del marido (que no compareció autorizando, debiendo haberlo hecho) o de terceros. Para graficar de manera práctica, utilizaremos ejemplos de casos recurrentes respecto de esta ley:
- Ejemplo 1: Si la mujer adquirió la propiedad, invocando que lo hizo en virtud del artículo Nro. 150 del Código Civil (patrimonio reservado de la mujer), dejándose constancia en el acto respectivo de dos o más documentos que acreditan que la mujer ejerce o ejerció un oficio, profesión, empleo o industria en forma separada de su marido, es prueba suficiente de que el inmueble fue adquirido en virtud del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal y no se admite prueba en contrario (5).
- Ejemplo 2: Si la mujer está casada bajo el régimen de sociedad conyugal y adquirió una vivienda a través del SERVIU durante la vigencia de dicha sociedad, no es necesaria la prueba a que se refiere el caso anterior, por lo tanto, la mujer puede vender o hipotecar sin la autorización del marido. En este caso, según la reglamentación respectiva, tampoco se admite prueba en contrario respecto de si la propiedad pertenece o no al patrimonio reservado, sin embargo hay quienes piensan que ello es discutible, y por lo mismo, prefieren acreditar el patrimonio reservado según las disposiciones del caso anterior o, en su defecto, aplicar la regla general, o bien, que al menos comparezca el marido autorizando las compraventas o hipotecas, como un resguardo adicional (6).
- Ejemplo 3: Si la mujer está casada bajo régimen de sociedad conyugal y adquirió durante éste una vivienda de un tercero, distinto del SERVIU, pero con aplicación de subsidio y crédito complementario, no es necesaria la prueba a que se refiere el ejemplo Nro. 1, y la mujer puede vender o hipotecar sin la autorización del marido. Sin embargo, en este caso se admite prueba en contrario respecto de que la propiedad no pertenecería al patrimonio reservado de la mujer, por lo que se recomienda acreditar el patrimonio reservado según lo expuesto en el caso anterior, o en su defecto, aplicar la regla general, o bien, que al menos comparezca a la escritura de venta o hipoteca el marido autorizando las compraventas o hipotecas, como un resguardo adicional (7).
Caso especial de los bienes familiares: Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, y considerando que siempre el cónyuge no propietario puede obtener la declaración de bien familiar de la vivienda, sin atender al régimen patrimonial existente entre los cónyuges (separación total de bienes, participación en los gananciales o sociedad conyugal) y sin que importe si la vivienda pertenece al patrimonio reservado de la mujer, es muy recomendable que a la escrituración comparezca siempre el cónyuge no propietario autorizando la venta (8).
(1). Inciso 1ro del Art. 1749 del Código Civil. (2). Artículo Nro. 1749 y 1754 del Código Civil. (3). Artículo 138 y 138 bis del Código Civil. (4). Inciso 2do del Artículo 150 del Código Civil. (5). Inciso 4to del Artículo 150 del Código Civil. (6). Artículo Nro. 69 del D.S. Nro. 355 (V. y U.) de 1976. (7). Inciso 2º del Artículo Nro. 41 de la Ley Nro. 18.196. (8). Artículo Nro. 142 del Código Civil.